Le blogue du Cabinet d'avocats Dupuis-Paquin

Le fisc scrute les contrats publics à Montréal : Une avalanche de conséquences à prévoir

2010-08-26T12:03:00.000-07:00

Le site de nouvelles « ruefrontenac.com » dévoilait lundi le 23 août que l’Agence du revenu du Canada (l'ARC) entend profiter de la rentrée automnale pour lancer une gigantesque inspection fiscale de tous les contrats externes accordés par les arrondissements et les municipalités sur l’île de Montréal depuis quatre ans.

Pierre Nadeau de Jurifisc accordait une entrevue à ce sujet à l’émission Désautels de la première chaine de la radio de Radio Canada mardi le 24 août 2008. Selon l'expérience de monsieur Nadeau, qui est fiscaliste et qui a déjà travaillé pour l'ARC, il est courant pour les vérificateurs d’impôt de profiter de « vérifications sur place » d’entreprises (dites « de routine »), pour collecter de l’information sur des tiers fournisseurs dont des factures paraissent suspectes. Après une analyse plus approfondie, le vérificateur peut recommander à l’ARC d'effectuer une vérification formelle des affaires de ces tiers fournisseurs.

Cependant, il faut savoir que les municipalités sont exemptées d’impôt et elles ne sont pas normalement sujettes à une vérification sur place. L'ARC peut difficilement justifier la vérification des comptes d'une municipalité pour obtenir des informations sur des tiers dont elle ignore l’identité au départ. Il résulte de cette situation que certains tricheurs faisant des affaires avec des municipalités ont (ou avaient) beaucoup moins de chances que l’ARC détecte leurs revenus non déclarés provenant des municipalités que s’ils faisaient affaire avec des entreprises imposables.

Pourquoi obtenir une autorisation judiciaire?

En raison de cette difficulté pour l’ARC d'obtenir l’information qu’elle recherche sous le couvert d’une vérification « dite de routine », l'ARC doit suivre une procédure prévue par la loi pour obtenir l'autorisation d'un juge afin de pouvoir exiger des municipalités la fourniture de renseignements et documents concernant des tiers. La Loi de l’impôt sur le revenu, au paragraphe 231.2(3), encadre ce processus d’obtention d’information de « personnes non désignées nommément », c’est à dire dont l’ARC ignore l’identité exacte avant d'obtenir les informations. Le juge doit être convaincu que la personne ou le groupe est identifiable et que les renseignements recherchés sont nécessaires pour vérifier le respect de la Loi de l'impôt sur le revenu par ces personnes.

Pas de poursuites pénales?

Dans sa nouvelle, ruefrontenac.com nous indique que l’ARC précise que l’opération n’a pas pour but d’amasser des preuves pour d’éventuelles poursuites pénales. Il faudra voir. Est-ce qu’il faut comprendre que l’ARC n’a pas pour but principal d’amasser des preuves ou encore que l’ARC n’a pas encore pris la décision d’amasser des preuves. À titre de rappel, les revenus non déclarés sont habituellement sujets à une pénalité représentant 50% de l’impôt éludé. Dans le cas des poursuites pénales, l’ARC peut réclamer, si le contribuable est déclaré coupable de fraude, l'imposition d’une pénalité pouvant aller jusqu’à 200% de l’impôt éludé (en plus du 50% de pénalité au civil) et des peines d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 5 ans.

Jurifisc (www.jurifisc.com) offre des services spécialisés d’assistance aux divulgations volontaires. Une divulgation volontaire consiste à informer le fisc de revenus non déclarés afin d’éviter les pénalités et les poursuites pénales. La divulgation se fait en ne révélant le nom du contribuable que lorsqu’il y a eu une entente de principe entre Jurifisc comme représentant du contribuable et le fisc. Le programme des divulgations volontaires est disponible aux contribuables qui ne font pas l'objet d'une vérification. Si l'ARC dispose de renseignements, dont le nom du contribuable, dans le cadre d'une vérification comme celle qu'elle s'apprête à entreprendre, il sera généralement trop tard pour bénéficier du programme.

Pierre Nadeau, Adm.A., M.Fisc

Jurifisc Inc.
1565, boul. de l'Avenir, bureau 206
Laval (Québec) H7S 2N5
Tél. : (514) 940-3111

www.jurifisc.com

pnadeau@jurifisc.com

Divulgation volontaire au fisc

2010-05-26T13:13:00.000-07:00

Politiques ministérielles

L'Agence du revenu du Canada indique: « Le PDV [programme de divulgation volontaire] fait la promotion de l'observation des lois fiscales du Canada en encourageant les contribuables à procéder à une divulgation volontaire afin de corriger des omissions passées dans le cadre de leurs transactions avec l'ARC. Les contribuables qui font une divulgation volontaire valide devront payer les impôts, plus les intérêts, sans pénalités ou poursuites […]1. »

De plus l'ARC indique dans le même dépliant: « Par exemple, les contribuables peuvent ne pas avoir rempli leurs obligations en matière d'impôt s'ils ont déclaré des dépenses non admissibles, s'ils ont omis de verser des retenues à la source ou la TPS/TVH, ou s'ils n'ont pas produit une déclaration de renseignements1. »

La politique de divulgation volontaire provinciale, est énoncée dans le Bulletin d'interprétation ADM. 4/R22.

Méthode de divulgation « anonyme »

Les contribuables qui n’ont pas décidés s’ils veulent faire une divulgation volontaire peuvent, en premier, le faire de façon anonyme avec l'aide d'un représentant, un avocat par exemple, afin de pouvoir évaluer la situation de façon préliminaire. Le représentant doit pour démarrer le processus remplir le formulaire RC1993 pour son client. Si tous les renseignements demandés pour une divulgation volontaire complète, à l'exception de l'identité du contribuable, ont été présentés, les autorités fiscales peuvent évaluer les renseignements préliminaires, sur demande, et donner des conseils concernant les répercussions possibles de la divulgation.

Les autorités fiscales ne formulent leur décision que lorsque l’identité du contribuable est connue et que demande est complète. La divulgation est complète, en fonction des quatre conditions de validité : elle doit être volontaire, complète, mettre en cause l'imposition ou la possible imposition d'une pénalité et comprendre généralement des renseignements dont le retard est de plus d'un an. Si la demande du contribuable est complète, l'identité de celui-ci doit être révélée dans les 90 jours de la date d'entrée en vigueur de la divulgation.

Droit de recours

Si un contribuable est en désaccord avec une décision du PDV, il peut demander un deuxième examen de son dossier.

Retrouvez tous les détails et d'autres chroniques sur le site internet de Jurifisc inc., les experts fiscaux.
____________________________________________________
1.AGENCE DU REVENU DU CANADA, Circulaire d'information IC00-1R2 « Programme des divulgations volontaires », 27 octobre 2007.

2.REVENU QUÉBEC, Bulletin d'interprétation ADM. 4/R2, «Les divulgations volontaires», le 31mars 2004. Voir également REVENU QUÉBEC, La divulgation volontaire ou comment régulariser votre situation fiscale auprès du ministère du Revenu , dépliant IN-309.

3.AGENCE DU REVENU DU CANADA, Formulaire RC199, « acceptation du contribuable ».

Incorporation de compagnie

2010-05-25T08:00:00.000-07:00

La forme juridique la plus souvent utilisée dans le monde des affaires est sûrement l’incorporation. Lors du démarrage d’une entreprise, le choix de créer une compagnie s’impose. Dès le moment de l’incorporation (constitution d’une personne morale) la compagnie devient une personne complètement différente de ses actionnaires. Donc, l'un des grands avantages de la création d'une compagnie pour l’exploitation d’une entreprise est la responsabilité réduite de ses actionnaires.

Outre la protection quant à la responsabilité personnelle des actionnaires, la compagnie, pour le démarrage d’entreprise, permet l'utilisation de plusieurs planifications fiscales intéressantes. Dans la mesure où la compagnie n'a pas l'obligation de verser la totalité ses profits à ses actionnaires, elle a droit au report d'impôt sur une partie des fonds qu'elle conserve pour son développement.

Au démarrage d’entreprise, les fonds disponibles sont souvent restreints. Il est avantageux de procéder à l’incorporation de la compagnie par une entreprise de services parajuridiques. L’incorporation revient beaucoup moins chère mais en contrepartie aucun conseil juridique n’est offert. Parfois, il est important d’obtenir l’avis d’un juriste. Il est avantageux d’obtenir ce service d’un cabinet d’avocats spécialisé en démarrage d’entreprise ou des incorporation. Il y a toujours des particularités propres à chaque entreprise ou projet qui demandent des adaptations aux modèles standards. Consulter un avocat permet d’effectuer des choix plus appropriés et de recevoir des conseils divers pour l’incorporation d’une compagnie, pour le démarrage d’une entreprise et la suite de son existence. Paraco et Dupuis Paquin offrent l’un ou l’autre des deux possibilités !

Les services parajuridiques Paraco.

La vérification fiscale

2010-05-19T06:15:00.000-07:00

Dès qu'un vérificateur fiscal de l'Agence du revenu du Canada (ARC) ou de Revenu Québec s'annonce, certains contribuables ont une peur bleue à la pensée que le résultat de cette vérification pourrait constituer de la part du fisc une attaque en règle de leurs avoirs.

L’ARC et Revenu Québec ont deux raisons d’être : rapporter de l’argent à l’État et appliquer les lois fiscales. Donc, les autorités fiscales n’apprécient guère les planifications ayant pour effet de diminuer les impôts exigibles. Le but de toute vérification fiscale est d'obtenir des informations sur un contribuable afin d'émettre une cotisation à l'encontre de celui-ci. Les ressources de l’ARC et de Revenu Québec sont importantes en termes de personnel, de temps et d’argent. Il est clair que ceux-ci n'engagent pas leurs effectifs dans une vérification fiscale sans avoir une perspective de rapporter de l’argent à l’État fédéral ou provincial.

La plupart des vérificateurs fiscaux de l’ARC ou de Revenu Québec comprennent et respectent leur rôle et agissent de façon professionnelle. Malheureusement, certaine exception peuvent s’appliquer à cette règle et la situation peut devenir insoutenable pour votre entreprise. Puisqu’il est souvent vital pour la survie financière de votre entreprise de bien gérer vos vérifications fiscales, vous devez pouvoir recevoir les meilleurs conseils disponibles. Diverses compagnies et même des particuliers en affaires comptent sur Jurifisc pour défendre leurs intérêts d’affaires, entre autre les vérifications fiscales.

Retrouvez tous les détails et d'autres chroniques sur le site internet de Jurifisc inc., les experts fiscaux.

La sous-traitance entre travailleurs autonomes : Les dangers

2009-06-22T14:25:00.000-07:00

On se voit confronté un jour ou l’autre à un surplus de travail ou à un contrat trop volumineux pour le réaliser seul. Impossible de dire non aux clients au risque de les perdre. La solution : sous-traiter le surplus de travail. Quels sont les dangers qui guettent cette forme de « partenariat »?

Sous-traitance ou présentation d’un autre travailleur autonome au client

La sous-traitance consiste à contracter avec un client et à faire réaliser le contrat par une tierce partie. Une relation juridique contractuelle existe entre le client et vous, et une seconde relation naît entre le sous-traitant et vous. Aucun lien n’existe entre votre sous-traitant et le client.

Par ailleurs, le seul fait de présenter un autre travailleur autonome à un client ne crée pas de lien juridique entre vous et le client. Si le client décide de faire affaires avec cet autre travailleur, la relation contractuelle sera entre eux.

Implications juridiques avec le client

En décidant de sous-traiter une partie (ou la totalité) de votre travail, vous demeurez responsable de l’ensemble du contrat envers le client. Cette délégation entraîne votre responsabilité à l'égard du travail du sous-traitant et de ses faits et gestes dans le cadre du contrat. Vous ne pouvez vous dégager de cette responsabilité, mais vous pouvez évidemment recourir contre le sous-traitant fautif. Le choix du sous-traitant et le contrôle que vous pourrez exercer sur son travail constituent donc des éléments très importants.

Même si la seule introduction de votre client auprès d'un autre travailleur n'engage pas votre responsabilité, le geste n'est pas sans conséquence d’affaires. En proposant cette autre personne, vous « endossez » informellement la qualité de son travail. Un mauvais rendement de ce travailleur pourrait nuire aux relations futures avec votre client.

Implications juridiques avec le sous-traitant

Les dangers sous-estimés résident dans la relation avec le sous-traitant. En effet, en confiant une partie (ou la totalité) de la réalisation de votre contrat à celui-ci, vous exposez votre relation avec votre client. Voyons les principaux risques pour lesquels des solutions toutes simples existent.

Confidentialité
Votre sous-traitant accèdera à des renseignements et à des documents confidentiels concernant votre client. La responsabilité de l’utilisation de cette information pourrait vous être imputée directement. De plus, votre sous-traitant produira possiblement lui-même des documents contenant de l’information privilégiée. Il est donc risqué que ces documents demeurent en sa possession à la fin du contrat.

Concurrence
Votre allié d’aujourd’hui pourrait bien devenir votre concurrent. Ses contacts avec vos clients et la connaissance de vos méthodes de travail lui permettraient de faire affaire directement avec vos clients avec une facilité déconcertante!

Sollicitation
Votre sous-traitant découvre l’expertise et les habiletés de votre secrétaire ou encore, du comptable d’un de vos clients. Sa croissance nécessitant l’ajout de ressources, il pourrait bien solliciter votre personnel ou celui de vos clients, à votre détriment.

Droit d’auteur
Par défaut, le droit d’auteur sur ce qui est produit (logiciel, texte, outils, etc.) demeure au sous-traitant. Il pourrait s’avérer compliqué, à l'avenir, de réutiliser ou de modifier un travail sur lequel vous ne possédez pas les droits.

Frais et indemnisation
Votre client décide de vous poursuivre. Bien que la loi vous autorise à intenter une action contre votre sous-traitant, qui assumera vos frais juridiques? Votre sous-traitant est-il suffisamment solvable? Sera-t-il en mesure d'assumer sa responsabilité pour les dommages?

Moyens de protection

Des moyens simples existent afin de pallier les différents risques que nous venons de survoler.

Décliner toute responsabilité envers le client
Votre client peut accepter cette limitation. Cependant, cette façon de faire n’est pas de nature à le rassurer. Il pourrait choisir de contracter directement avec le sous-traitant.

Entente de sous-traitance
Un court document d’environ une page peut contenir l’ensemble des clauses ci-après, auxquelles s’ajouteront les paramètres du contrat.

Droit de regard et de contrôle sur le travail du sous-traitant : Conservez un droit de validation du travail réalisé ainsi que de la méthode et des procédés utilisés.

Clause d’indemnisation et de protection en cas de litige : Prévoyez que le sous-traitant prenne fait et cause pour vous et vous tienne indemne de toute réclamation.

Non-concurrence et non-sollicitation : Interdisez à votre sous-traitant, pour une période raisonnable, de faire affaire directement avec vos clients ou de solliciter toutes personnes de votre entourage ou de celui de vos clients (employés, clients, partenaires, autres sous-traitants).

Confidentialité : Prévoyez le respect des clauses de confidentialité auxquelles vous êtes vous-mêmes astreints envers vos clients ainsi que la protection de toute information privilégiée.

Cession des droits d’auteur : Exigez la cession de tous les droits d’auteur de votre sous-traitant à votre bénéfice ainsi qu’une renonciation aux droits ne pouvant être cédés.

Remise des documents : Demandez à votre sous-traitant la remise totale de tous les documents sans conservation de copie. Ainsi, vous éviterez des utilisations non souhaitées.

Exigez une assurance responsabilité

Avant de confier un mandat à un sous-traitant, il serait sage d’exiger une assurance responsabilité. Dans l’éventualité d’un recours, vos possibilités d’obtenir une compensation adéquate seront largement supérieures.

Conclusion

La sous-traitance constitue un excellent moyen de combler des besoins temporaires. Cependant, ne négligez pas de bien encadrer une entente de cette nature avec les précautions appropriées.

- Retrouvez toutes nos capsules sur notre site corporatif.

Les avocats d'affaires à Laval Dupuis-Paquin

Avantages et inconvénients de l’incorporation

2009-06-12T11:56:00.000-07:00

Responsabilité limitée, économie d’impôts, crédibilité, etc. L’incorporation a son lot d’images avantageuses. Qu’en est-il réellement? Y a-t-il seulement des avantages? Voyons la réalité.

La compagnie provinciale ou fédérale constitue la forme d’entreprise la plus courante. Elle est régie par des lois particulières, notamment la Loi sur les compagnies ou au fédéral, la Loi canadienne sur les sociétés par actions (les deux gouvernements possèdent juridiction). Comparativement à l’entreprise individuelle, deuxième forme la plus courante d’entreprise, la compagnie donne « naissance » à une nouvelle personne dite morale. Juridiquement, une compagnie possède son identité propre. Nous la comparons à l’individu afin de discuter des avantages et inconvénients liés à ce « véhicule » d’entreprise.

Responsabilité limitée

Un avantage majeur est sans doute la responsabilité limitée que procure la compagnie à ses actionnaires. Puisqu'elle possède sa propre identité juridique, l’entreprise incorporée supporte la responsabilité de ses dettes ainsi que des autres obligations découlant des ses opérations. La recherche de la responsabilité de la compagnie par une action en justice doit être dirigée contre la compagnie elle-même. Les propriétaires de la compagnie (les actionnaires) ne peuvent être poursuivis personnellement à l'égard de la responsabilité de la compagnie. Bien que la compagnie agisse par l'entremise de personnes physiques, c’est la compagnie, de façon générale, qui est responsable des dommages causés à une autre personne dans le cadre des activités de l’entreprise.

Prenons un exemple : vous êtes l'actionnaire majoritaire d'une compagnie qui possède une flotte de camions. L'un des camions est impliqué dans un accident causant des dommages à une bâtisse. L'actionnaire ne peut être recherché en justice pour les dommages causés par le camion. Nous excluons bien sûr l'hypothèse selon laquelle l'actionnaire aurait commis une faute « personnelle » impliquant sa responsabilité directe (ex. sabotage, conduite en état d'ébriété) dans l'accident comme toute autre personne. Nous sommes tous astreints à des règles de conduite en vertu des règles générales de la responsabilité civile.

Dans la pire situation, soit celle où l’entreprise ne peut plus faire face à ses obligations financières, la responsabilité des actionnaires est limitée à leur mise de fonds dans l’entreprise. Autrement dit, les actionnaires d'une compagnie mise en faillite perdent ce qu'ils y ont investi, mais ne sont aucunement responsables personnellement des pertes des créanciers de la compagnie.

Les propriétaires de l’entreprise ne supportent donc aucun risque? Non.

En pratique, une nouvelle compagnie obtiendra difficilement du crédit, autant de la part des fournisseurs que des prêteurs. En conséquence, les actionnaires devront souvent « garantir » les obligations de la compagnie et ainsi engager leur responsabilité à titre de caution. Les banquiers exigent régulièrement des cautionnements même pour des entreprises établies depuis de nombreuses années. Les banques n'aiment pas prendre des risques. Elles exigent des garanties et comme la compagnie n'en a pas suffisamment, elles demandent un engagement personnel des actionnaires. C'est un processus de négociation.

Les administrateurs de la compagnie ont aussi certaines responsabilités. Règle générale, dans les petites entreprises, les administrateurs sont très souvent les actionnaires de l’entreprise. Or, les administrateurs se voient imposer plusieurs responsabilités importantes. Voyons les principales :

TPS, TVQ, DAS (déductions à la source)

À titre de mandataire du gouvernement, la compagnie (qui n'a pas le choix d'agir à ce titre) doit percevoir des taxes sur ses fournitures de biens et services et retenir sur les salaires versés à ses employés les impôts et autres contributions des employés. Il est important de savoir que les administrateurs peuvent être tenus personnellement responsables des sommes non remises par l’entreprise. Le « financement temporaire » à même les remises gouvernementales est donc une très mauvaise idée. Mieux vaut retarder le paiement des créanciers réguliers que les paiements aux gouvernements!

SALAIRES

Les administrateurs sont personnellement responsables des salaires impayés aux employés de la compagnie, solidairement avec celle-ci, jusqu’à concurrence de 6 mois de salaire, autant en vertu de la loi provinciale que de la loi fédérale.

RESPECT DES TESTS COMPTABLES

Certaines décisions du conseil d'administration dont le paiement de dividendes, sont soumises au respect de la capacité de payer de la compagnie, à défaut de quoi, les administrateurs peuvent être tenus personnellement responsables des dettes impayées de la compagnie. Ça tombe sous le sens. En pratique cependant, certaines situations peuvent ne pas être faciles à évaluer.

LES ADMINISTRATEURS SONT DES MANDATAIRES DE LA COMPAGNIE

Le Code civil impose aux administrateurs le devoir d’agir avec prudence et diligence ainsi qu’avec honnêteté et loyauté, dans l'intérêt de la personne morale, à titre de mandataire de celle-ci. Des comportements fautifs pourraient engager la responsabilité des administrateurs.

FRAUDE, ABUS DE DROIT, ORDRE PUBLIC

La personnalité juridique de la compagnie ne peut servir de paravent pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l'ordre public. C'est la notion de voile corporatif que les tribunaux soulèvent dans certains cas. Cette question a fait et continuera à faire couler beaucoup d'encre. Retenons que bien que la compagnie soit une personne distincte, les tribunaux peuvent intervenir pour rejoindre les individus derrière dans les cas graves.

Économie d’impôts

Une petite entreprise peut bénéficier, sur les premiers 400 000 $, de profits d’un taux d'impôt combiné provincial-fédéral aussi peu élevé que 22 %, soit moins que la moitié du taux marginal (le taux applicable à la tranche d'impôt la plus élevée suivant les tables) maximal d’imposition d’un individu qui lui peut atteindre près de 50 %!

À première vue, on serait tenté de croire qu’il est illogique de ne pas incorporer son entreprise! Il faut naturellement nuancer tout cela. Le premier aspect à considérer est que le taux d’impôt corporatif le plus avantageux n’est pas accessible à toutes les entreprises, mais seulement à celles qui exercent certaines activités. Essentiellement, il s'applique aux revenus d'entreprise exploitée activement (un concept fiscal) et non aux revenus de biens (loyers, intérêts, dividendes). De plus, il faut considérer que si la compagnie désire transmettre ses profits aux actionnaires, il y aura imposition additionnelle des revenus qui parviennent aux actionnaires (dividendes, salaires, prêts dans certaines circonstances). La taille de l'entreprise est aussi un facteur. Par exemple, pour un actionnaire ne générant que 25 000 $ de revenus imposables, les avantages de l’incorporation ,à ce niveau de revenu, sont moindres sinon nuls.

Il ne faut quand même pas sous-estimer les avantages fiscaux de l’incorporation. Les possibilités de fractionnement (conjoint, enfants) et de diversification du revenu (salaires, dividendes, avantages, etc.) sont bien réelles. Comme le taux d'impôt est souvent moindre, l'impôt épargné représente autant de liquidités conservées dans l’entreprise pour l’acquisition d’équipements ou le transfert de surplus sans incidence fiscale dans une autre compagnie. Ce sont des éléments à considérer dans le cadre d'une bonne évaluation des avantages et inconvénients.

Crédibilité et pérennité de l’entreprise

La constitution en compagnie d'une entreprise peut accorder une certaine notoriété à l'entreprise. Pour les clients et les fournisseurs, le fait de faire affaires avec une compagnie dûment constituée peut donner l'impression d’un certain sérieux comparativement à l'entreprise individuelle. Bien qu'il s'agisse d'une perception peut-être mal fondée, elle existe tout de même chez plusieurs personnes. Par contre, des études ont démontré que, statistiquement, les entreprises incorporées demeuraient plus longtemps en affaires et réussissaient mieux que les entreprises individuelles.

La compagnie étant une personne morale, elle possède l'avantage de ne pas mourir comme le font les personnes physiques. La compagnie survit à ses actionnaires et administrateurs. Dans l'optique d'une continuité, ce facteur peut être considéré par les clients, les fournisseurs, les créanciers et les investisseurs. D'ailleurs, la question de la transmission d'une entreprise aux survivants qu'il s'agisse de la famille ou de tiers est une question fort importante où se rencontrent des considérations de différents ordres (familiales, fiscales, corporatives, etc.).

Conclusion

L’incorporation génère dans bien des cas des avantages réels et importants pour l'entreprise elle-même et pour ses actionnaires et administrateurs. Chaque cas est un cas d'espèce. Il faut éviter de généraliser trop rapidement, car les contraintes juridiques, les caractéristiques de l’entreprise, la nature de ses activités, la structure de l'actionnariat, le volume d’affaires, l’identité des administrateurs et des actionnaires, ainsi que plusieurs autres considérations interviennent. Il est donc important de procéder à une analyse des avantages et des inconvénients pour chaque projet et d'obtenir des conseils judicieux à ce sujet. Mieux vaut être bien informé au départ et de s'embarquer dans la grande aventure en toute connaissance de cause que de découvrir sur le tard qu'il eut été préférable et payant d'agir autrement.

Les services parajuridiques Paraco et avocats corporatifs Dupuis-Paquin.

L’enregistrement d’une marque de commerce : une garantie absolue?

2009-06-03T09:05:00.000-07:00

* Cet article fait suite à l'article intitulé « Les formes juridiques d'entreprises : Avantages et inconvénients ».

Force est d’admettre que l’enregistrement d’une marque de commerce et son utilisation ne garantissent pas le droit à son exploitation. Dans une récente décision, la Cour d’appel du Québec vient d’autoriser une injonction interdisant à un commerce d’automobiles d'utiliser un nom enregistré.
En effet, fondant son jugement sur les risques de confusion, la Cour d’appel ordonne à une entreprise, ayant pourtant enregistré sa marque de commerce, de cesser d’utiliser le nom « Montréal Auto Crédit », à cause de l’emplacement de son commerce, de la forme semblable de sa publicité diffusée et de la quasi-similitude du nom avec « Montréal Auto Prix »1 . L’entreprise se voit contrainte d’abandonner l’exploitation commerciale de son nom.
La Loi sur les marques de commerce établit les circonstances à considérer pour décider s’il y a confusion possible :

Art. 6(5)a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou noms commerciaux, et la mesure dans laquelle ils sont devenus connus ; b) la période pendant laquelle les marques de commerce ou noms commerciaux ont été en usage ; c) le genre de marchandises, services ou entreprises ; d) la nature du commerce ; e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu'ils suggèrent. 2

C’est en analysant les décisions rendues en vertu de cet article que la Cour d’appel est arrivée à la conclusion que « Montréal Auto Crédit » a tenté de tirer profit de la confusion des consommateurs afin de promouvoir son commerce.

Avant de pouvoir enregistrer, il est possible de faire soit même des recherches auprès du Registraire des entreprises ou dans le système NUANS (NUANS est une marque de commerce appartenant au gouvernement du Canada). Même si on vous permet d'enregistrer un nom quelconque, cela ne signifie pas qu'il n'est pas utilisé par quelqu'un d'autre. Cette autre personne, même si elle n'a pas fait enregistrer son nom, peut posséder des droits supérieurs parce qu'elle utilise le nom depuis longtemps. Cela signifie par contre que si vos recherches indiquent que le nom que vous choisissez n'est pas enregistré ou utilisé, que vous avez intérêt à l'utiliser pour établir vos droits à ce nom. Il est à utiliser dans la dénomination sociale, la papeterie, les contrats, la publicité, etc.

Par conséquent, bien que l’enregistrement d’une marque de commerce offre une protection précieuse, il est important de ne pas tenter d’induire la confusion dans l’esprit de la clientèle. Une évaluation sérieuse et un minimum de recherches sont nécessaires afin d’obtenir une protection adéquate. N’hésitez pas à obtenir l’avis d’un expert en la matière avant d’investir financièrement dans l’enregistrement d’une marque de commerce.

1.Montréal Auto Prix Inc. c. 9078-7995 Québec Inc., 500-09-012358-024, 3 septembre 2004, Honorables Juges Robert, Mailhot, Morin. C.A
2.Loi sur les marques de commerce, L.R.C.1985, c. T-13

Les services parajuridiques Paraco.

Les contrats – Quelques notions essentielles

2009-05-20T15:19:00.000-07:00

1. Le contrat est la loi des parties !

Cette expression reflète en fait, une réalité simple : tant et aussi longtemps que les termes d’une entente ne vont pas à l’encontre de dispositions contrevenant à l'ordre public, deux personnes, appelées les « parties », sont libres de convenir des conditions qu'elles veulent.
Bien que le Code civil du Québec et d’autres lois statutaires encadrent la formation et le contenu des contrats, il est important de savoir qu’il est loisible aux parties d’écarter certaines règles de droit et de fixer elles-mêmes les règles du jeu.
Tout entrepreneur conclut régulièrement des contrats. Qu’il soit verbal ou écrit, le contrat est tout aussi valide. Par contre, à défaut de prévoir un écrit, la preuve de son contenu sera plus difficile.
Voyons quelques notions relatives aux contrats en général.

2. Formation du contrat

Le contrat se forme lorsqu’il y a rencontre des volontés des parties. Dès lors, un échange de consentement libre et éclairé entre les contractants établit entre eux un lien juridique comportant habituellement des obligations et des droits pour chacun d’eux. Doit-on absolument signer un document pour former un contrat? La réponse est NON. La signature constitue une preuve de consentement quant au contenu du document signé. En affaires, même un écrit non signé peut servir de preuve pour constater un acte juridique (paiement, contrat, etc.). La preuve d'un contrat verbal peut se faire par différents moyens (témoins, circonstances, par aveu) mais elle risque d'être malaisée. Sachez aussi qu'un contrat écrit ne peut normalement être contredit par témoignage ce qui n'empêche toutefois pas le témoignage pour l'interpréter.

3. Les composantes essentielles

Le contrat doit comporter l’identification des parties, l’objet de celui-ci, la contrepartie (prix) ainsi que les modalités de paiement. Bien que cela paraisse simpliste, on rencontre malheureusement des situations où l'on peine à déterminer à qui s’adressent les obligations du contrat, soit que l'une des parties a omis de s’identifier ou que les termes de l'entente souffrent d'ambiguïté. De telles imprécisions peuvent causer des problèmes à celui qui invoque un droit, soit souvent l’entrepreneur.

4. Les composantes intéressantes

L’apport du client

Le travail à réaliser est souvent tributaire de certains apports du client, que ce soit en disponibilité, en information ou en matériel. Trop souvent, on oublie de lier la performance de la prestation à l’accomplissement des obligations du client. Il peut donc s’avérer intéressant de prévoir la nature et l'étendue des apports du client ainsi que les délais dans lesquels ces apports doivent être réalisés. À défaut de prévoir un calendrier, on peut prévoir un mécanisme d’avis écrit pour pouvoir exiger l’exécution des obligations du client, à défaut de quoi, les obligations de l'entrepreneur seront éteintes ou amoindries.

Obligation de moyens ou de résultats ?

Puisqu’un contrat génère des obligations, mieux vaut tenter de les minimiser surtout lorsque celles-ci dépendent de facteurs externes. Au lieu de laisser place à l’interprétation éventuelle du client ou pire, des tribunaux, il est souhaitable de limiter l’étendue de l’obligation en la qualifiant « d'obligation de moyens ». L'engagement se limite alors à prendre « tous les moyens raisonnables » pour accomplir l’objet du contrat et ne résulte pas ainsi, en une garantie absolue d’un résultat quelconque. Par exemple, cela s’applique bien au technicien en informatique qui tente de « déboguer » le matériel informatique de son client. Il peut difficilement s’engager à obtenir un résultat parfait sans perte de données ou autres incidences malencontreuses, mais prévisibles.

Frais de crédit et sûretés

Qu’arrivera-t-il si votre client ne paie pas sa facture selon les modalités établies? Vous devrez patienter ou entamer des mesures de recouvrement. À défaut d’avoir prévu des frais d’intérêts pour retard (ex. : 2 % par mois avec mention du taux annuel), les seuls intérêts exigibles seront ceux prévus par la loi, soit 5 % par an, à compter de la mise en demeure. Le créancier a donc intérêt à réclamer son paiement rapidement.

Aussi, comment se protéger à l'égard des mauvais payeurs? Outre des mécanismes plus complexes et coûteux, la réserve de propriété est un moyen simple et sans frais qui vous accorde une certaine protection. Selon le cas, il est possible d’ajouter une mention au contrat spécifiant que la propriété du bien vendu demeure celle du vendeur jusqu’à parfait paiement du montant convenu. Cela permet de faciliter la reprise éventuelle du bien ou même, la publication d’un droit réel aux registres publics. Par contre, il faut ajouter qu'en demeurant propriétaire, le vendeur supporte certains risques pour lesquels il devrait obtenir une assurance.

Limitation de la responsabilité

Il est parfaitement légal de limiter sa responsabilité éventuelle. Une petite erreur de la part d’un entrepreneur peut entraîner des pertes très importantes pour le client. Pensons au vendeur de matériel informatique qui limite couramment sa responsabilité quant aux pertes de données, limitant son obligation au remplacement du matériel. Cet exemple s’applique à la quasi-totalité des services ou des produits qui peuvent être offerts. Il est important de limiter sa responsabilité dans les limites de ce qui peut être raisonnable.

Juridiction et droit applicables

De plus en plus, nous voyons des contrats s’établir entre des parties qui sont géographiquement éloignées. Il est bon de savoir qu’on peut prévoir dans le contrat, le district judiciaire (le lieu) où pourra être entendue une éventuelle poursuite ainsi que le droit applicable. Ainsi, une entreprise lavalloise concluant un contrat avec un client de l’Ontario dans cette province peut stipuler que le droit québécois régira le contrat et que les tribunaux du district de Laval seront seuls compétents à entendre une cause à ce sujet. En l’absence d’une telle clause, le droit de l’Ontario s’appliquera et tout litige devra être entendu en Ontario. On imagine alors les frais supplémentaires qui peuvent en découler.

Signature et date

Enfin, pour éviter tout malentendu et simplifier la preuve de vos droits, mieux vaut signer le contrat et dater le tout. C’est une question de bon sens!

5. Conclusion

Les gens en affaires tireront grand avantage à établir un contrat type, adapté à leurs produits ou services, avec l'objectif de maximiser leur protection et de minimiser leurs obligations et leur responsabilité. Il ne s'agit pas d'apeurer le client avec une brique à sens unique en caractères minuscules, mais d'avoir un contrat clair qui, sans exagération, encadre complètement la transaction réelle et limite les possibilités d'interprétation.

Retrouvez tous les détails et d'autres chroniques sur le site internet des Avocats d'affaires Dupuis Paquin, avocats à Laval.

Les formes juridiques d’entreprises : avantages et inconvénients

2009-05-15T08:56:00.000-07:00

Quelle forme juridique d’entreprise privilégier ? Cette décision est très importante, car elle aura un impact majeur sur les obligations et les responsabilités des personnes liées à l’entreprise.

1. L'entreprise individuelle

L’entreprise individuelle est certainement la plus facile, la plus rapide et la plus simple des formes d’entreprises. N’importe qui peut s’improviser « entrepreneur » et offrir ses services sur-le-champ. La seule obligation à observer, si le nom de votre entreprise ce contient pas vos prénom et nom, est de vous immatriculer auprès du Registraire des entreprises du Québec : un simple formulaire à remplir et des frais de 32 $ à acquitter. Aucun contrat n'est nécessaire.

Cette forme est réservée à un individu. Il supporte personnellement toutes les responsabilités de l’entreprise. L'entreprise individuelle n'est pas une personne morale ni même une personne distincte de l'individu qui l'exploite. Tous les biens et les dettes, autant de l’entreprise que de l’individu, sont confondus. La responsabilité de l'individu est illimitée, c'est-à-dire qu'une dette née de l'exploitation de l'entreprise peut être recouvrée à l'égard de tous les biens de l'individu et non seulement ceux qui concernent l'entreprise.

Sur le plan fiscal, les profits de l’entreprise s'ajoutent aux autres revenus de l'individu. La différence entre un revenu d'emploi et le revenu provenant d'une entreprise est que, dans le premier cas, les déductions sont très limitées et doivent expressément être prévues par les lois fiscales. Dans le cas du revenu d'entreprise, la règle générale veut que les dépenses raisonnables engagées en vue de tirer un revenu de l'entreprise soient déductibles de ce revenu. L'individu qui possède des revenus de sources diverses et qui est déjà imposé au taux marginal maximal verra ses revenus d'entreprise imposés au taux maximal. Par contre, une perte d'entreprise pourra réduire ses revenus d'autres sources. Outre l’aspect fiscal, la responsabilité illimitée de l’individu constitue l’élément majeur à considérer.

2. Société

Les sociétés de personnes regroupent des personnes (physiques ou morales) afin de réaliser une activité dans le but de se partager des bénéfices. Les sociétés sont en nom collectif, en commandite ou en participation. La formation d'une société repose sur une entente contractuelle, sur une volonté commune de s'associer. Mise à part la société en participation, l’immatriculation d’une société est obligatoire auprès du Registraire des entreprises : un simple formulaire à remplir et des frais de 43 $ à acquitter. La société peut choisir un nom autre que celui formé par les noms des associés. La déclaration faite auprès du Registraire est celle qui est opposable aux tiers qui peuvent toutefois tenter de contredire les mentions d'une déclaration par tous moyens.

Une société n’est pas une personne de droit distincte. Elle possède cependant certains droits, notamment la capacité d’ester en justice sous le nom déposé auprès du Registraire. Sur le plan fiscal, les profits sont répartis entre les sociétaires pour inclusion dans leur déclaration fiscale personnelle. La caractéristique importante à considérer demeure la responsabilité illimitée et solidaire des personnes qui la composent envers les dettes de la société y compris celles découlant des engagements des associés à l'égard des activités de la société.

La société de personnes en nom collectif réunit des personnes qui déterminent, entre elles, l’apport de chacun dans la société, leurs rôles ainsi que leur part des profits. La responsabilité à l'égard des dettes est illimitée et solidaire. Les biens personnels des associés peuvent servir à rembourser des créanciers impayés. La confiance entre les associés et la société doit être grande. Les associés devraient signer un contrat écrit. À défaut, le contrat est verbal ce qui causera des problèmes de preuve dans bien des cas (différends, décès, séparation de conjoints). De plus, à défaut de contrat écrit ou de preuve concluante quant à certains aspects de la société, la loi prend le relais et impose sa solution (par ex. : à défaut de détermination dans le contrat, la part de chaque associé dans les profits et pertes est réputée égale entre les associés)

La société en commandite combine des aspects de l’incorporation et de la société en nom collectif. Il existe deux catégories de sociétaires : les commandités et les commanditaires. Les commanditaires pourvoient les fonds. Leur responsabilité est limitée à leur investissement à la condition qu’ils ne jouent aucun rôle actif dans la société. Les commandités gèrent la société et supportent toutes les responsabilités comme pour une société en nom collectif. Les deux groupes de sociétaires participent aux bénéfices. Bien que pouvant être utilisée dans plusieurs circonstances, on voit souvent des sociétés en commandite formées pour la détention et la gestion d'immeubles.

La société en commandite combine des aspects de l’incorporation et de la société en nom collectif. Il existe deux catégories de sociétaires : les commandités et les commanditaires. Les commanditaires pourvoient les fonds. Leur responsabilité est limitée à leur investissement à la condition qu’ils ne jouent aucun rôle actif dans la société. Les commandités gèrent la société et supportent toutes les responsabilités comme pour une société en nom collectif. Les deux groupes de sociétaires participent aux bénéfices. Bien que pouvant être utilisée dans plusieurs circonstances, on voit souvent des sociétés en commandite formées pour la détention et la gestion d'immeubles.

Les principales différences entre la société en participation et la société en nom collectif sont premièrement que cette dernière a un nom tandis que la société en participation n'a pas de nom propre. Celle-ci fonctionne sous le nom des individus qui n'ont alors pas l'obligation de s'immatriculer. En cas de poursuite contre eux pour des activités de la société, les associés ne peuvent exiger que les créanciers poursuivent d'abord la société et fassent vendre ses biens. Les créanciers pourront poursuivre l'un ou l'autre des individus qui pourra être tenu personnellement responsable des dettes de la société. On peut penser, en pratique, que le créancier poursuivra celui des associés qui lui paraîtra être le plus solvable.

La société nominale ou de dépenses n'est pas une véritable société. C'est plutôt une entente contractuelle visant à partager des dépenses communes. Les parties à cette entente visent à exercer leur entreprise de façon individuelle et n'ont pas l'intention de partager leurs revenus.

La société en nom collectif à responsabilité limitée (s.e.n.c.r.l.). Cette société obéit aux règles de la société en nom collectif, mais comme son nom l'indique la responsabilité des associés est limitée. Ces sociétés sont permises pour les membres d'un ordre professionnel visé par le Code des professions (il en existe une quarantaine). L'article 187.14 du Code des professions se lit ainsi :

Le membre d'un ordre qui exerce ses activités professionnelles au sein d'une société en nom collectif à responsabilité limitée n'est pas personnellement responsable des obligations de la société ou d'un autre professionnel, découlant des fautes ou négligences commises par ce dernier, son préposé ou son mandataire dans l'exercice de leurs activités professionnelles au sein de la société.

Il s'agit d'une responsabilité limitée, mais à l'égard des fautes professionnelles seulement. Les associés sont solidairement responsables des autres dettes de la société. Les associés doivent nécessairement conclure un contrat écrit et le nom de la société doit comporter les mots ou l'abréviation « s.e.n.c.r.l. ». Différentes formalités peuvent aussi s'appliquer en raison des exigences de l'ordre professionnel ayant autorité en l'espèce.

3. Les compagnies

La constitution d'une compagnie (incorporation) peut être effectuée en vertu de la loi fédérale (Loi canadienne sur les sociétés par actions) ou de la loi provinciale (Loi sur les compagnies). On peut utiliser indifféremment le mot compagnie ou le mot société pour parler d'une compagnie. La compagnie est une société par actions. La distinction la plus fondamentale entre une société par actions et une société en nom collectif, en commandite ou en participation réside dans le fait que la société par actions est une personne morale distincte de ses actionnaires. Elle obéit aussi à des lois et des règles différentes de celles des sociétés traitées ci-dessus. La délivrance de statuts constitutifs donne « naissance » à une nouvelle personne juridique (une personne morale) qui possède son propre patrimoine ainsi que sa propre responsabilité. La constitution d'une compagnie nécessite des démarches différentes de celles d'une société afin d’être mise en place ainsi que des frais plus importants. Si elle succède à une entreprise individuelle, un roulement fiscal des biens est parfois nécessaire afin que le transfert des biens de l'individu puisse s'effectuer sans impact fiscal de l'individu à la compagnie.

Outre les droits d’incorporation gouvernementaux ( 250 $ et 300 $ pour ceux-ci et généralement des frais additionnels pour l'avocat qui se chargera des démarches), la compagnie doit tenir différents livres et registres concernant sa structure et ses opérations. La compagnie est administrée par un conseil d’administration qui peut nommer des dirigeants. Les actionnaires élisent chaque année les administrateurs et contrôlent ultimement la compagnie.

La compagnie obéit à une fiscalité propre aux compagnies et produit évidemment une déclaration de revenus distincte de celle de ses actionnaires. Les administrateurs de la compagnie possèdent des devoirs et obligations pouvant engager leur responsabilité personnelle dans certaines circonstances. Les principaux avantages sont la limite de responsabilité des propriétaires (actionnaires) ainsi que les taux d’imposition habituellement plus faibles. Alors que le taux marginal pour un individu (fédéral et provincial s'appliquant sur la dernière tranche de revenus dans notre système où l'impôt est progressif) avoisine 50 % , le taux d'impôt supporté par une entreprise admissible à la déduction pour petites entreprises (revenus d'entreprise exploitée activement et plafond de 400 000 $) est d'environ 20 % . On constate alors que pour chaque 100 $ dollars de bénéfice net, l'individu dispose de 50 $ pour réinvestir, mais que la compagnie dispose elle de 80 $. Éventuellement, la différence de 30 $ sera transmise aux individus et taxée mais entretemps la compagnie bénéficie d'un report d'impôt très significatif. Par ailleurs, il n'est pas intéressant fiscalement de s'incorporer afin de percevoir des revenus de biens (loyers, dividendes, intérêts) dans la plupart des cas, car ces revenus ne sont pas considérés être du revenu d'entreprise exploitée activement et sont assujettis à un taux d'impôt équivalent ou supérieur à celui de l'individu.

4. Les coopératives

La coopérative est assez méconnue comme forme d’entreprise. La coopérative est régie principalement par la Loi sur les coopératives. Sa mise en place donne « naissance » à une personne morale distincte de ses membres. Elle nécessite douze fondateurs pour le dépôt de statuts constitutifs auprès du ministère du Développement économique. Un conseil d’administration gère la coopérative et tient un registre de ses décisions, prépare les états financiers et produit les déclarations de revenus. La coopérative possède son patrimoine, ses dettes et ses responsabilités.

Les membres-propriétaires ont habituellement un seul droit de vote chacun sans considération de leur apport respectif; le pouvoir est accordé aux individus plutôt qu’à leur richesse. Les bénéfices tirés de la coopérative par un membre sont habituellement proportionnels à l’utilisation des services de la coopérative par le membre. Les ristournes aux membres permettent le partage des surplus en fin d’année.

Il existe aux Québec des coopératives forestières, financières, d’habitation, de travailleurs, de services funéraires, de consommation et beaucoup d’autres. La plus connue, le Mouvement Desjardins est une immense coopérative de services financiers qui regroupe, entre autres, un ensemble de Caisses populaires. Les Coopératives de développement régional (CDR) soutiennent le démarrage d’entreprises sous forme coopérative.

Mieux vaut vous assurer de choisir la forme juridique la plus appropriée à votre situation afin d'optimiser les avantages possibles et de bien concevoir les inconvénients potentiels.