Avantages et inconvénients de l’incorporation

Responsabilité limitée, économie d’impôts, crédibilité, etc. L’incorporation a son lot d’images avantageuses. Qu’en est-il réellement? Y a-t-il seulement des avantages? Voyons la réalité.

La compagnie provinciale ou fédérale constitue la forme d’entreprise la plus courante. Elle est régie par des lois particulières, notamment la Loi sur les compagnies ou au fédéral, la Loi canadienne sur les sociétés par actions (les deux gouvernements possèdent juridiction). Comparativement à l’entreprise individuelle, deuxième forme la plus courante d’entreprise, la compagnie donne « naissance » à une nouvelle personne dite morale. Juridiquement, une compagnie possède son identité propre. Nous la comparons à l’individu afin de discuter des avantages et inconvénients liés à ce « véhicule » d’entreprise.


Responsabilité limitée

Un avantage majeur est sans doute la responsabilité limitée que procure la compagnie à ses actionnaires. Puisqu'elle possède sa propre identité juridique, l’entreprise incorporée supporte la responsabilité de ses dettes ainsi que des autres obligations découlant des ses opérations. La recherche de la responsabilité de la compagnie par une action en justice doit être dirigée contre la compagnie elle-même. Les propriétaires de la compagnie (les actionnaires) ne peuvent être poursuivis personnellement à l'égard de la responsabilité de la compagnie. Bien que la compagnie agisse par l'entremise de personnes physiques, c’est la compagnie, de façon générale, qui est responsable des dommages causés à une autre personne dans le cadre des activités de l’entreprise.

Prenons un exemple : vous êtes l'actionnaire majoritaire d'une compagnie qui possède une flotte de camions. L'un des camions est impliqué dans un accident causant des dommages à une bâtisse. L'actionnaire ne peut être recherché en justice pour les dommages causés par le camion. Nous excluons bien sûr l'hypothèse selon laquelle l'actionnaire aurait commis une faute « personnelle » impliquant sa responsabilité directe (ex. sabotage, conduite en état d'ébriété) dans l'accident comme toute autre personne. Nous sommes tous astreints à des règles de conduite en vertu des règles générales de la responsabilité civile.

Dans la pire situation, soit celle où l’entreprise ne peut plus faire face à ses obligations financières, la responsabilité des actionnaires est limitée à leur mise de fonds dans l’entreprise. Autrement dit, les actionnaires d'une compagnie mise en faillite perdent ce qu'ils y ont investi, mais ne sont aucunement responsables personnellement des pertes des créanciers de la compagnie.


Les propriétaires de l’entreprise ne supportent donc aucun risque? Non.

En pratique, une nouvelle compagnie obtiendra difficilement du crédit, autant de la part des fournisseurs que des prêteurs. En conséquence, les actionnaires devront souvent « garantir » les obligations de la compagnie et ainsi engager leur responsabilité à titre de caution. Les banquiers exigent régulièrement des cautionnements même pour des entreprises établies depuis de nombreuses années. Les banques n'aiment pas prendre des risques. Elles exigent des garanties et comme la compagnie n'en a pas suffisamment, elles demandent un engagement personnel des actionnaires. C'est un processus de négociation.

Les administrateurs de la compagnie ont aussi certaines responsabilités. Règle générale, dans les petites entreprises, les administrateurs sont très souvent les actionnaires de l’entreprise. Or, les administrateurs se voient imposer plusieurs responsabilités importantes. Voyons les principales :

TPS, TVQ, DAS (déductions à la source)

À titre de mandataire du gouvernement, la compagnie (qui n'a pas le choix d'agir à ce titre) doit percevoir des taxes sur ses fournitures de biens et services et retenir sur les salaires versés à ses employés les impôts et autres contributions des employés. Il est important de savoir que les administrateurs peuvent être tenus personnellement responsables des sommes non remises par l’entreprise. Le « financement temporaire » à même les remises gouvernementales est donc une très mauvaise idée. Mieux vaut retarder le paiement des créanciers réguliers que les paiements aux gouvernements!

SALAIRES

Les administrateurs sont personnellement responsables des salaires impayés aux employés de la compagnie, solidairement avec celle-ci, jusqu’à concurrence de 6 mois de salaire, autant en vertu de la loi provinciale que de la loi fédérale.

RESPECT DES TESTS COMPTABLES

Certaines décisions du conseil d'administration dont le paiement de dividendes, sont soumises au respect de la capacité de payer de la compagnie, à défaut de quoi, les administrateurs peuvent être tenus personnellement responsables des dettes impayées de la compagnie. Ça tombe sous le sens. En pratique cependant, certaines situations peuvent ne pas être faciles à évaluer.

LES ADMINISTRATEURS SONT DES MANDATAIRES DE LA COMPAGNIE

Le Code civil impose aux administrateurs le devoir d’agir avec prudence et diligence ainsi qu’avec honnêteté et loyauté, dans l'intérêt de la personne morale, à titre de mandataire de celle-ci. Des comportements fautifs pourraient engager la responsabilité des administrateurs.

FRAUDE, ABUS DE DROIT, ORDRE PUBLIC

La personnalité juridique de la compagnie ne peut servir de paravent pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l'ordre public. C'est la notion de voile corporatif que les tribunaux soulèvent dans certains cas. Cette question a fait et continuera à faire couler beaucoup d'encre. Retenons que bien que la compagnie soit une personne distincte, les tribunaux peuvent intervenir pour rejoindre les individus derrière dans les cas graves.


Économie d’impôts

Une petite entreprise peut bénéficier, sur les premiers 400 000 $, de profits d’un taux d'impôt combiné provincial-fédéral aussi peu élevé que 22 %, soit moins que la moitié du taux marginal (le taux applicable à la tranche d'impôt la plus élevée suivant les tables) maximal d’imposition d’un individu qui lui peut atteindre près de 50 %!

À première vue, on serait tenté de croire qu’il est illogique de ne pas incorporer son entreprise! Il faut naturellement nuancer tout cela. Le premier aspect à considérer est que le taux d’impôt corporatif le plus avantageux n’est pas accessible à toutes les entreprises, mais seulement à celles qui exercent certaines activités. Essentiellement, il s'applique aux revenus d'entreprise exploitée activement (un concept fiscal) et non aux revenus de biens (loyers, intérêts, dividendes). De plus, il faut considérer que si la compagnie désire transmettre ses profits aux actionnaires, il y aura imposition additionnelle des revenus qui parviennent aux actionnaires (dividendes, salaires, prêts dans certaines circonstances). La taille de l'entreprise est aussi un facteur. Par exemple, pour un actionnaire ne générant que 25 000 $ de revenus imposables, les avantages de l’incorporation ,à ce niveau de revenu, sont moindres sinon nuls.

Il ne faut quand même pas sous-estimer les avantages fiscaux de l’incorporation. Les possibilités de fractionnement (conjoint, enfants) et de diversification du revenu (salaires, dividendes, avantages, etc.) sont bien réelles. Comme le taux d'impôt est souvent moindre, l'impôt épargné représente autant de liquidités conservées dans l’entreprise pour l’acquisition d’équipements ou le transfert de surplus sans incidence fiscale dans une autre compagnie. Ce sont des éléments à considérer dans le cadre d'une bonne évaluation des avantages et inconvénients.


Crédibilité et pérennité de l’entreprise

La constitution en compagnie d'une entreprise peut accorder une certaine notoriété à l'entreprise. Pour les clients et les fournisseurs, le fait de faire affaires avec une compagnie dûment constituée peut donner l'impression d’un certain sérieux comparativement à l'entreprise individuelle. Bien qu'il s'agisse d'une perception peut-être mal fondée, elle existe tout de même chez plusieurs personnes. Par contre, des études ont démontré que, statistiquement, les entreprises incorporées demeuraient plus longtemps en affaires et réussissaient mieux que les entreprises individuelles.

La compagnie étant une personne morale, elle possède l'avantage de ne pas mourir comme le font les personnes physiques. La compagnie survit à ses actionnaires et administrateurs. Dans l'optique d'une continuité, ce facteur peut être considéré par les clients, les fournisseurs, les créanciers et les investisseurs. D'ailleurs, la question de la transmission d'une entreprise aux survivants qu'il s'agisse de la famille ou de tiers est une question fort importante où se rencontrent des considérations de différents ordres (familiales, fiscales, corporatives, etc.).


Conclusion

L’incorporation génère dans bien des cas des avantages réels et importants pour l'entreprise elle-même et pour ses actionnaires et administrateurs. Chaque cas est un cas d'espèce. Il faut éviter de généraliser trop rapidement, car les contraintes juridiques, les caractéristiques de l’entreprise, la nature de ses activités, la structure de l'actionnariat, le volume d’affaires, l’identité des administrateurs et des actionnaires, ainsi que plusieurs autres considérations interviennent. Il est donc important de procéder à une analyse des avantages et des inconvénients pour chaque projet et d'obtenir des conseils judicieux à ce sujet. Mieux vaut être bien informé au départ et de s'embarquer dans la grande aventure en toute connaissance de cause que de découvrir sur le tard qu'il eut été préférable et payant d'agir autrement.

Les services parajuridiques Paraco et avocats corporatifs Dupuis-Paquin.

L’enregistrement d’une marque de commerce : une garantie absolue?

* Cet article fait suite à l'article intitulé « Les formes juridiques d'entreprises : Avantages et inconvénients ».

Force est d’admettre que l’enregistrement d’une marque de commerce et son utilisation ne garantissent pas le droit à son exploitation. Dans une récente décision, la Cour d’appel du Québec vient d’autoriser une injonction interdisant à un commerce d’automobiles d'utiliser un nom enregistré.
En effet, fondant son jugement sur les risques de confusion, la Cour d’appel ordonne à une entreprise, ayant pourtant enregistré sa marque de commerce, de cesser d’utiliser le nom « Montréal Auto Crédit », à cause de l’emplacement de son commerce, de la forme semblable de sa publicité diffusée et de la quasi-similitude du nom avec « Montréal Auto Prix »1 . L’entreprise se voit contrainte d’abandonner l’exploitation commerciale de son nom.
La Loi sur les marques de commerce établit les circonstances à considérer pour décider s’il y a confusion possible :

Art. 6(5)a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou noms commerciaux, et la mesure dans laquelle ils sont devenus connus ; b) la période pendant laquelle les marques de commerce ou noms commerciaux ont été en usage ; c) le genre de marchandises, services ou entreprises ; d) la nature du commerce ; e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu'ils suggèrent. 2

C’est en analysant les décisions rendues en vertu de cet article que la Cour d’appel est arrivée à la conclusion que « Montréal Auto Crédit » a tenté de tirer profit de la confusion des consommateurs afin de promouvoir son commerce.

Avant de pouvoir enregistrer, il est possible de faire soit même des recherches auprès du Registraire des entreprises ou dans le système NUANS (NUANS est une marque de commerce appartenant au gouvernement du Canada). Même si on vous permet d'enregistrer un nom quelconque, cela ne signifie pas qu'il n'est pas utilisé par quelqu'un d'autre. Cette autre personne, même si elle n'a pas fait enregistrer son nom, peut posséder des droits supérieurs parce qu'elle utilise le nom depuis longtemps. Cela signifie par contre que si vos recherches indiquent que le nom que vous choisissez n'est pas enregistré ou utilisé, que vous avez intérêt à l'utiliser pour établir vos droits à ce nom. Il est à utiliser dans la dénomination sociale, la papeterie, les contrats, la publicité, etc.

Par conséquent, bien que l’enregistrement d’une marque de commerce offre une protection précieuse, il est important de ne pas tenter d’induire la confusion dans l’esprit de la clientèle. Une évaluation sérieuse et un minimum de recherches sont nécessaires afin d’obtenir une protection adéquate. N’hésitez pas à obtenir l’avis d’un expert en la matière avant d’investir financièrement dans l’enregistrement d’une marque de commerce.


1.Montréal Auto Prix Inc. c. 9078-7995 Québec Inc., 500-09-012358-024, 3 septembre 2004, Honorables Juges Robert, Mailhot, Morin. C.A
2.Loi sur les marques de commerce, L.R.C.1985, c. T-13

Les services parajuridiques Paraco.

Les formes juridiques d’entreprises : avantages et inconvénients

Quelle forme juridique d’entreprise privilégier ? Cette décision est très importante, car elle aura un impact majeur sur les obligations et les responsabilités des personnes liées à l’entreprise.

1. L'entreprise individuelle

L’entreprise individuelle est certainement la plus facile, la plus rapide et la plus simple des formes d’entreprises. N’importe qui peut s’improviser « entrepreneur » et offrir ses services sur-le-champ. La seule obligation à observer, si le nom de votre entreprise ce contient pas vos prénom et nom, est de vous immatriculer auprès du Registraire des entreprises du Québec : un simple formulaire à remplir et des frais de 32 $ à acquitter. Aucun contrat n'est nécessaire.

Cette forme est réservée à un individu. Il supporte personnellement toutes les responsabilités de l’entreprise. L'entreprise individuelle n'est pas une personne morale ni même une personne distincte de l'individu qui l'exploite. Tous les biens et les dettes, autant de l’entreprise que de l’individu, sont confondus. La responsabilité de l'individu est illimitée, c'est-à-dire qu'une dette née de l'exploitation de l'entreprise peut être recouvrée à l'égard de tous les biens de l'individu et non seulement ceux qui concernent l'entreprise.

Sur le plan fiscal, les profits de l’entreprise s'ajoutent aux autres revenus de l'individu. La différence entre un revenu d'emploi et le revenu provenant d'une entreprise est que, dans le premier cas, les déductions sont très limitées et doivent expressément être prévues par les lois fiscales. Dans le cas du revenu d'entreprise, la règle générale veut que les dépenses raisonnables engagées en vue de tirer un revenu de l'entreprise soient déductibles de ce revenu. L'individu qui possède des revenus de sources diverses et qui est déjà imposé au taux marginal maximal verra ses revenus d'entreprise imposés au taux maximal. Par contre, une perte d'entreprise pourra réduire ses revenus d'autres sources. Outre l’aspect fiscal, la responsabilité illimitée de l’individu constitue l’élément majeur à considérer.

2. Société

Les sociétés de personnes regroupent des personnes (physiques ou morales) afin de réaliser une activité dans le but de se partager des bénéfices. Les sociétés sont en nom collectif, en commandite ou en participation. La formation d'une société repose sur une entente contractuelle, sur une volonté commune de s'associer. Mise à part la société en participation, l’immatriculation d’une société est obligatoire auprès du Registraire des entreprises : un simple formulaire à remplir et des frais de 43 $ à acquitter. La société peut choisir un nom autre que celui formé par les noms des associés. La déclaration faite auprès du Registraire est celle qui est opposable aux tiers qui peuvent toutefois tenter de contredire les mentions d'une déclaration par tous moyens.

Une société n’est pas une personne de droit distincte. Elle possède cependant certains droits, notamment la capacité d’ester en justice sous le nom déposé auprès du Registraire. Sur le plan fiscal, les profits sont répartis entre les sociétaires pour inclusion dans leur déclaration fiscale personnelle. La caractéristique importante à considérer demeure la responsabilité illimitée et solidaire des personnes qui la composent envers les dettes de la société y compris celles découlant des engagements des associés à l'égard des activités de la société.

La société de personnes en nom collectif réunit des personnes qui déterminent, entre elles, l’apport de chacun dans la société, leurs rôles ainsi que leur part des profits. La responsabilité à l'égard des dettes est illimitée et solidaire. Les biens personnels des associés peuvent servir à rembourser des créanciers impayés. La confiance entre les associés et la société doit être grande. Les associés devraient signer un contrat écrit. À défaut, le contrat est verbal ce qui causera des problèmes de preuve dans bien des cas (différends, décès, séparation de conjoints). De plus, à défaut de contrat écrit ou de preuve concluante quant à certains aspects de la société, la loi prend le relais et impose sa solution (par ex. : à défaut de détermination dans le contrat, la part de chaque associé dans les profits et pertes est réputée égale entre les associés)

La société en commandite combine des aspects de l’incorporation et de la société en nom collectif. Il existe deux catégories de sociétaires : les commandités et les commanditaires. Les commanditaires pourvoient les fonds. Leur responsabilité est limitée à leur investissement à la condition qu’ils ne jouent aucun rôle actif dans la société. Les commandités gèrent la société et supportent toutes les responsabilités comme pour une société en nom collectif. Les deux groupes de sociétaires participent aux bénéfices. Bien que pouvant être utilisée dans plusieurs circonstances, on voit souvent des sociétés en commandite formées pour la détention et la gestion d'immeubles.

La société en commandite combine des aspects de l’incorporation et de la société en nom collectif. Il existe deux catégories de sociétaires : les commandités et les commanditaires. Les commanditaires pourvoient les fonds. Leur responsabilité est limitée à leur investissement à la condition qu’ils ne jouent aucun rôle actif dans la société. Les commandités gèrent la société et supportent toutes les responsabilités comme pour une société en nom collectif. Les deux groupes de sociétaires participent aux bénéfices. Bien que pouvant être utilisée dans plusieurs circonstances, on voit souvent des sociétés en commandite formées pour la détention et la gestion d'immeubles.

Les principales différences entre la société en participation et la société en nom collectif sont premièrement que cette dernière a un nom tandis que la société en participation n'a pas de nom propre. Celle-ci fonctionne sous le nom des individus qui n'ont alors pas l'obligation de s'immatriculer. En cas de poursuite contre eux pour des activités de la société, les associés ne peuvent exiger que les créanciers poursuivent d'abord la société et fassent vendre ses biens. Les créanciers pourront poursuivre l'un ou l'autre des individus qui pourra être tenu personnellement responsable des dettes de la société. On peut penser, en pratique, que le créancier poursuivra celui des associés qui lui paraîtra être le plus solvable.

La société nominale ou de dépenses n'est pas une véritable société. C'est plutôt une entente contractuelle visant à partager des dépenses communes. Les parties à cette entente visent à exercer leur entreprise de façon individuelle et n'ont pas l'intention de partager leurs revenus.

La société en nom collectif à responsabilité limitée (s.e.n.c.r.l.). Cette société obéit aux règles de la société en nom collectif, mais comme son nom l'indique la responsabilité des associés est limitée. Ces sociétés sont permises pour les membres d'un ordre professionnel visé par le Code des professions (il en existe une quarantaine). L'article 187.14 du Code des professions se lit ainsi :


Le membre d'un ordre qui exerce ses activités professionnelles au sein d'une société en nom collectif à responsabilité limitée n'est pas personnellement responsable des obligations de la société ou d'un autre professionnel, découlant des fautes ou négligences commises par ce dernier, son préposé ou son mandataire dans l'exercice de leurs activités professionnelles au sein de la société.

Il s'agit d'une responsabilité limitée, mais à l'égard des fautes professionnelles seulement. Les associés sont solidairement responsables des autres dettes de la société. Les associés doivent nécessairement conclure un contrat écrit et le nom de la société doit comporter les mots ou l'abréviation « s.e.n.c.r.l. ». Différentes formalités peuvent aussi s'appliquer en raison des exigences de l'ordre professionnel ayant autorité en l'espèce.

3. Les compagnies

La constitution d'une compagnie (incorporation) peut être effectuée en vertu de la loi fédérale (Loi canadienne sur les sociétés par actions) ou de la loi provinciale (Loi sur les compagnies). On peut utiliser indifféremment le mot compagnie ou le mot société pour parler d'une compagnie. La compagnie est une société par actions. La distinction la plus fondamentale entre une société par actions et une société en nom collectif, en commandite ou en participation réside dans le fait que la société par actions est une personne morale distincte de ses actionnaires. Elle obéit aussi à des lois et des règles différentes de celles des sociétés traitées ci-dessus. La délivrance de statuts constitutifs donne « naissance » à une nouvelle personne juridique (une personne morale) qui possède son propre patrimoine ainsi que sa propre responsabilité. La constitution d'une compagnie nécessite des démarches différentes de celles d'une société afin d’être mise en place ainsi que des frais plus importants. Si elle succède à une entreprise individuelle, un roulement fiscal des biens est parfois nécessaire afin que le transfert des biens de l'individu puisse s'effectuer sans impact fiscal de l'individu à la compagnie.

Outre les droits d’incorporation gouvernementaux ( 250 $ et 300 $ pour ceux-ci et généralement des frais additionnels pour l'avocat qui se chargera des démarches), la compagnie doit tenir différents livres et registres concernant sa structure et ses opérations. La compagnie est administrée par un conseil d’administration qui peut nommer des dirigeants. Les actionnaires élisent chaque année les administrateurs et contrôlent ultimement la compagnie.

La compagnie obéit à une fiscalité propre aux compagnies et produit évidemment une déclaration de revenus distincte de celle de ses actionnaires. Les administrateurs de la compagnie possèdent des devoirs et obligations pouvant engager leur responsabilité personnelle dans certaines circonstances. Les principaux avantages sont la limite de responsabilité des propriétaires (actionnaires) ainsi que les taux d’imposition habituellement plus faibles. Alors que le taux marginal pour un individu (fédéral et provincial s'appliquant sur la dernière tranche de revenus dans notre système où l'impôt est progressif) avoisine 50 % , le taux d'impôt supporté par une entreprise admissible à la déduction pour petites entreprises (revenus d'entreprise exploitée activement et plafond de 400 000 $) est d'environ 20 % . On constate alors que pour chaque 100 $ dollars de bénéfice net, l'individu dispose de 50 $ pour réinvestir, mais que la compagnie dispose elle de 80 $. Éventuellement, la différence de 30 $ sera transmise aux individus et taxée mais entretemps la compagnie bénéficie d'un report d'impôt très significatif. Par ailleurs, il n'est pas intéressant fiscalement de s'incorporer afin de percevoir des revenus de biens (loyers, dividendes, intérêts) dans la plupart des cas, car ces revenus ne sont pas considérés être du revenu d'entreprise exploitée activement et sont assujettis à un taux d'impôt équivalent ou supérieur à celui de l'individu.

4. Les coopératives

La coopérative est assez méconnue comme forme d’entreprise. La coopérative est régie principalement par la Loi sur les coopératives. Sa mise en place donne « naissance » à une personne morale distincte de ses membres. Elle nécessite douze fondateurs pour le dépôt de statuts constitutifs auprès du ministère du Développement économique. Un conseil d’administration gère la coopérative et tient un registre de ses décisions, prépare les états financiers et produit les déclarations de revenus. La coopérative possède son patrimoine, ses dettes et ses responsabilités.

Les membres-propriétaires ont habituellement un seul droit de vote chacun sans considération de leur apport respectif; le pouvoir est accordé aux individus plutôt qu’à leur richesse. Les bénéfices tirés de la coopérative par un membre sont habituellement proportionnels à l’utilisation des services de la coopérative par le membre. Les ristournes aux membres permettent le partage des surplus en fin d’année.

Il existe aux Québec des coopératives forestières, financières, d’habitation, de travailleurs, de services funéraires, de consommation et beaucoup d’autres. La plus connue, le Mouvement Desjardins est une immense coopérative de services financiers qui regroupe, entre autres, un ensemble de Caisses populaires. Les Coopératives de développement régional (CDR) soutiennent le démarrage d’entreprises sous forme coopérative.

Mieux vaut vous assurer de choisir la forme juridique la plus appropriée à votre situation afin d'optimiser les avantages possibles et de bien concevoir les inconvénients potentiels.